O conceito de «norma devida» nos termos do artigo 77.º CPTA - um verdadeiro dever de emissão de regulamentos?
Nos termos do artigo 77.º do CPTA, o tribunal "aprecia[a] a
existência de situações de ilegalidade por omissão das normas cuja adoção, ao
abrigo de disposições de direito administrativo, seja necessária para dar
exequibilidade a atos legislativos carentes de regulamentação",
determinando, no n.º 2 deste mesmo preceito, caso conclua pela existência de
uma ilegalidade, a condena[ção] [d]a entidade competente à emissão do
regulamento em falta, fixando prazo para que a omissão seja suprida".
Utilizando a proposta, de Ana
Raquel Gonçalves Moniz[1],
de conceito de «norma devida» para designar o que no CPTA se refere por “normas
cuja adoção, ao abrigo de disposições de direito administrativo, seja necessária
para dar exequibilidade a atos legislativos carentes de regulamentação”,
propomo-nos a analisar o referido artigo 77.º do CPTA.
O condicionalismo fundamental da aplicação do artigo 77.º do CPTA
reside, parece, na existência de uma situação em que impenda sobre os órgãos
administrativos um verdadeiro dever de emissão de regulamentos. Desta via, a
necessidade para dar a exequibilidade exigida a atos legislativos carecidos de regulamentação
será apreciada em razão, ou não, da existência de uma imposição expressa de regulamentação
contida na própria lei ou da impossibilidade de execução desta última sem a emanação
de um regulamento – se não existir um dever de emissão de regulamento, o
preceito em apreço não operará.
Se bem atendermos, a jurisprudência elegeu três critérios de verificação
cumulativa, indispensável à identificação das hipóteses de omissão ilegal de
normas administrativas, designadamente no Acórdão
do STA, de 06.05.2010, P. 0977/07: em primeiro, a ausência de normas cuja
adoção constitua uma exigência da lei; em segundo, a necessidade de
regulamentação da lei (por exemplo, esta necessidade existe nos casos em que a
respetiva aplicação aos casos concretos incluídos no seu âmbito de aplicação careça
de elementos que o legislador remeteu para regulamento); e, por último, a
exigibilidade da obrigação de regulamentar.
Assim, a circunstância de estarmos perante uma omissão ilegal de
regulamento nos casos em que a respetiva adoção corresponde a uma exigência legal
viabiliza a conclusão de que a existência de um dever de regulamentar implica
que não esteja concedida à Administração uma discricionariedade quanto ao an da emissão do regulamento – o poder
regulamentar não configura um poder livre da Administração, como bem se pode
concluir daqui[2]. Para mais,
tende a juntar-se esta hipótese àqueloutras em que o legislador prevê um prazo
para a emanação das normas administrativas.
Mesmo que assim não entendêssemos, a ausência de prazo não implica
que se possa retirar daqui a inexistência de um dever regulamentar da Administração:
o determinante nesta sede é, tal como consta da interpretação do próprio artigo
77.º do CPTA, que a não emissão do regulamento se revele necessária para
permitir a exequibilidade de atos legislativos[3].
Para além do mais, o conceito de «norma devida» abrange, se bem
atendermos, as situações em que a omissão do regulamento se apresenta como necessária ou imprescindível à exequibilidade da lei, mas já não aquelas em que a
regulamentação se revele conveniente. Tal como sustenta Ana Raquel Gonçalves Moniz “Eis-nos diante de uma consequência
de a avaliação da oportunidade da emissão do regulamento consubstanciar uma matéria
que releva da discricionariedade administrativa e, por conseguinte, do espaço
de valorações próprias da Administração”.
Por isto, pergunta-se: haverá um verdadeiro dever de emissão de
regulamentos da Administração ou a argumentação possível pela margem de
discricionariedade concedida à Administração pode obviar, em certos casos, à
aplicação do artigo 77.º do CPTA e respetivas consequências? Aferir do juízo de
necessidade ou imprescindibilidade sem critério para tal, demonstra precisamente a
dificuldade de resposta à pergunta colocada.
[1] Cfr. Ana Raquel Gonçalves Moniz, Estudos sobre os Regulamentos Administrativos, Almedina, Coimbra, 2016, p.429.
[2] Mário Aroso de Almeida, Manual de Processo Administrativo, 2ª ed., Almedina, Coimbra, 2016.
[3] Cfr. Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa, 13ª edição, Almedina, Coimbra, 2014.
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