O direito processual administrativo desenvolve-se em concordância com o princípio da tutela jurisdicional efetiva, consagrado no artigo 20.º da Constituição da República Portuguesa (“CRP”). Nesse sentido, o n.º 4 do artigo 268.º da CRP concretiza a garantia da tutela jurisdicional no contencioso administrativo, garantindo, nomeadamente, a existência de meios processuais para reconhecimento de direitos ou interesses, impugnação de atos administrativos, determinação da prática de atos devidos e a existência das medidas cautelares adequadas [1].
Tal como aponta o Sr. Professor Jorge Pação, esta concretização infraconstitucional do artigo 20.º, n.º 5 da CRP concretiza um regime cautelar amplamente garantístico.
As providências cautelares são medidas requeridas junto dos Tribunais com o intuito de tornar efetiva a tutela judicial dos direitos ou interesses legalmente protegidos, combatendo os “desafios ao normal funcionamento da justiça” [2]. Considerando que a demora judicial poderá́ dar origem a decisões inúteis e sem quaisquer efeitos práticos, pretende-se assegurar que no momento da pronúncia da decisão no processo principal, esta seja ainda útil, apta e eficaz a produzir os efeitos pretendidos.
Compreende-se, assim, que a tutela cautelar seja definida como instrumental, tendo como objetivo assegurar a utilidade da decisão proferida no processo principal – tal como é expresso na última parte do n.º1 do artigo 112.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (“CPTA”) . Enquanto ações instrumentais, os processos cautelares dependem da causa em discussão na ação principal, de acordo com o n.º1 do artigo 113.º do CPTA.
A tutela cautelar é ainda caracterizada como provisória, uma vez que os seus efeitos são, em princípio, temporários, sendo sempre possível reverter a produção do efeito concedido pelo processo cautelar (que se visa obter, a título definitivo, no processo principal). Caso contrário, poderá o interessado reclamar da produção de efeitos definitivos pelo processo cautelar, “recorrendo aos mecanismos de tutela urgente definitiva” [3].
Assim, a possibilidade de recorrer a medidas cautelares adequadas constitui uma tutela instrumental, provisória e sumária – sumária pois se pretende que esta seja uma tutela urgente e temporária, sendo o processo cautelar expedito. Assim que distribuído, o processo é entregue ao juiz, devendo o Despacho Liminar ser proferido no prazo máximo de 48 horas (segundo o n.º 1 do artigo 116.º). Posteriormente, a entidade requerida e os contrainteressados dispõem de 10 dias para deduzir oposição (segundo o n.º 1 do artigo 117.º) e após a apresentação da última oposição, após o decurso do prazo para o efeito ou depois da produção de prova, o juiz profere decisão num prazo de 5 dias (segundo o n.º 1 do artigo 119.º).
É consagrado, no n.º1 do artigo 112.º do CPTA, o princípio da universalidade de pretensões cautelares. Este princípio impõe que “quem possua legitimidade para intentar um processo junto dos Tribunais Administrativos (universalidade subjetiva) pode solicitar a adoção da providência ou das providências cautelares, antecipatórias ou conservatórias, que se mostrem adequadas a assegurar a utilidade da sentença a proferir nesse processo (universalidade objetiva).”.
O n.º1 do artigo 112.º do CPTA, ao exigir que as providências “se mostrem adequadas a assegurar a utilidade da sentença a proferir nesse processo”, edifica uma manifestação do princípio da proporcionalidade. Este preceito comporta uma vertente positiva – concretizada no postulado da adequação – e uma vertente negativa – concretizada no postulado da necessidade/idoneidade.
O regime geral da tutela cautelar no CPTA impõe, como critérios gerais, as exigências elencadas pelo artigo 120.º CPTA.
No seu n.º 1, é carecido que haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal (1) e seja provável que a pretensão venha a ser julgada procedente (2).
A última parte do n.º 1 faz depender a ação da existência de Fumus boni iuris (2). Ou seja, de um juízo positivo de probabilidade de procedência da pretensão deduzida no processo principal – juízo de mera probabilidade esse justificado pelo facto de se tratar de tutela instrumental, provisória e sumária, que não acarretará a extensão e intensidade de indagações presentes processo principal.
Acrescenta a 1ª parte do n.º 1 um requisito de periculum in mora (1), impondo que a procedência da providência dependerá da decorrência de fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal – isto é, uma situação de risco iminente de constituição de situações irreversíveis [4].
Haverá fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado quando se considera provável que, se a providência não for decretada, a situação irá ganhar uma solidez dificilmente reversível, ao ponto da ação principal não ter qualquer efeito prático.
A providência poderá ainda ser decretada se houver fundado receito de produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal. Ou seja, quando estiver em causa dano que não permita reparação de forma a colocar o lesado na mesma situação ou em situação equivalente à que estaria se não tivesse ocorrido dano.
O n.º 2 do artigo 120.º CPTA adiciona um juízo de proporcionalidade, na vertente do equilíbrio – entre os danos para os interesses em causa. Determinando a realização de um juízo de prognose relativamente a um cenário de adoção da providência e um cenário de recusa da providência (apurando os danos consequentes de cada decisão), impõe que se decida pelo cenário menos danoso.
Por último, o n.º 3 do mesmo preceito obriga a um verdadeiro juízo de proporcionalidade, exigindo que o tribunal adote a providência menos gravosa para os interesses em questão.
Para além do regime geral da tutela cautelar no CPTA, segundo o Sr. Professor Jorge Pação, «as particularidades de determinadas providências cautelares, pela configuração do pedido, do objeto da providência ou da tramitação do processo, “obrigaram” o legislador a estabelecer regimes especiais, ou seja, disposições normativas que se afastam do regime geral, mas não contrariam, “na sua essência”, esse regime-regra» [5].
De entre estes regimes especiais cautelares, destaca-se o regime da providência de suspensão de eficácia do acto administrativo.
Este regime especial terá como efeito a interrupção da eficácia do ato administrativo. De acordo com o n.º1 do artigo 128.º, após a citação, decorre uma suspensão do ato, não podendo, em princípio, a entidade administrativa ou os beneficiados do ato iniciar ou prosseguir a execução do mesmo. Tal como menciona o Sr. Professor Jorge Pação, é esta “suspensão automática” do acto administrativo que concretiza a natureza especial do regime, uma vez que o processo terá um efeito imediato, ao contrário do que decorre na tramitação comum de requerimento de providência cautelar – na qual o requerente apenas conquistará o benefício pretendido caso, por decisão judicial proferida, seja concedida a providência, no final do processo cautelar.
Tutela-se, imediatamente, a situação jurídica do requerente, concedendo, este regime, uma forte proteção dos direitos dos particulares face à atividade da Administração Pública.
Ainda que a regra geral seja, de facto, a suspensão da eficácia do ato administrativo, da 2ª parte do n.º 1 do artigo 128.º decorre uma exceção. Caso, mediante apresentação de resolução fundamentada pela entidade administrativa, seja reconhecido que a não execução do acto administrativo seria gravemente prejudicial para o interesse público, esta proibição imediata e automática de executar o ato já não decorre.
Expõe o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 14 de fevereiro de 2008 (Processo n.º 01205/07.9BEVIS-A): «A Administração através da “resolução fundamentada” terá de indicar as razões que militam no sentido da existência de situação de urgência grave no prosseguimento da execução do acto administrativo suspendendo (..).» [6].
Esta exceção, viabilizada pela 2ª parte do n.º1 do artigo 128.º, é controversa, uma vez que alguns autores têm vindo a condenar o abuso, pelas entidades administrativas, da alegação de que “a não execução do acto administrativo seria gravemente prejudicial para o interesse público”.
Além disso, alguns autores têm associado esta possibilidade de proferimento de resolução fundamentada pelo ente público a uma prerrogativa de uma administração pública autoritária, em processo judicial (reminiscência dos “traumas” clássicos do Direito Administrativo), desconsiderando o princípio da igualdade efetiva das partes imposto pelo artigo 6.º do CPTA [7].
Esta questão foi tratada no Anteprojeto do CPTA de 2015, debatendo-se a possibilidade de eliminação da figura da “resolução fundamentada”, bem como a possibilidade de ser o tribunal a decidir sobre se, de facto, a “não execução do acto administrativo seria gravemente prejudicial para o interesse público”, tendo em conta as consequências da não execução do mesmo, ponderando a sua proporcionalidade face aos interesses tutelados pela sua suspensão, evitando a possibilidade de o acto administrativo ser “gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos” [8].
Debateu-se ainda a eventualidade de limitar esta prerrogativa a situações de estado de necessidade, “salvaguardando a possibilidade de se obstar aos efeitos suspensivos da eficácia do ato apenas em situações extraordinárias ou anormais” [9].
No entanto, as propostas de mudança do regime do efeito suspensivo automático não foram aplicadas.
Tendo em conta que a tutela auferida pela 1ª parte do n.º1 do artigo 128º representa uma forte garantia dos interesses dos particulares perante a administração, concretizando uma tutela essencial à realização da justiça e, consequentemente, à proteção de direitos, liberdades e garantias, não se pode preservar o panorama atual.
Para que a tutela concedida na 1ª parte do n.º1 do artigo 128.º não se consubstancie num regime de aplicação vazia, este regime e o seu consequente abuso – através de resolução fundamentada – terão de ser reconsiderados pela jurisprudência maioritária, tendo em conta as preocupações suscitadas pela doutrina dominante.
Catarina A. Bernardino Pereira
[1] João Tiago V. A. da Silveira (1998). O princípio da tutela jurisdicional efectiva e as tendências cautelares não especificadas no contencioso administrativo in Perspectivas Constitucionais, Nos 20 anos da Constituição de 1976, vol. III, Coimbra.
[2] Tiago Amorim, Catarina Oliveira. A Tutela Cautelar in Comentários à Legislação Processual Administrativa, 4.ª ed., Lisboa, 2020. Página 1073.
[3]
[4] Ibidem.
[5] Jorge Pação. Breves notas sobre os regimes especiais de tutelar cautelar no Código de Processo nos Tribunais Administrativos revisto in Revista Eletrónica de Direito Publico, volume 3. Lisboa. N.º 1, abril de 2016. Página 111.
[6] Acórdão do TCAN de 14.02.2008, Processo n.º 01205/07.9BEVIS-A.
[7] Jorge Pação. Breves notas sobre os regimes especiais de tutelar cautelar no Código de Processo nos Tribunais Administrativos revisto in Revista Eletrónica de Direito Publico, volume 3. Lisboa. N.º 1, abril de 2016.
[8] Cfr. n.º 2 do artigo 128.º do CPTA, na versão constante do Anteprojeto de revisão do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
[9] Helena Lisboa (2019). Suspensão de Eficácia do Ato Administrativo e a Resolução Fundamentada (Mestrado Profissionalizante). Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa.
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