Inconstitucionalidade (ou não) do art.º 4.º/3 a) do ETAF, por violação do direito à tutela jurisdicional efetiva
Em 2015, foi colocada em causa a questão da eventual inconstitucionalidade daquele que era, à data, o artigo 4.º/2 a) do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF), cuja redação se mantém, encontrando-se, agora, a norma plasmada na mesma alínea do n.º 3 do mesmo artigo do referido diploma. Trata-se, pois, do acórdão que constitui a decisão de um recurso interposto para o Tribunal Constitucional, em que se requer a fiscalização sucessiva concreta da constitucionalidade do disposto na mencionada alínea, que exclui do âmbito da jurisdição administrativa a impugnação de atos políticos e legislativos, quando interpretada e aplicada no sentido de que, “concluindo-se que o ato impugnado tem natureza legislativa, a sua sindicância não cabe no âmbito da jurisdição administrativa, sem que seja necessário apurar qual a exata espécie dentro do género legislativo que está em causa, designadamente uma lei-medida ou uma lei individual restritiva dos direitos, liberdades e garantias”.
Ora, este recurso foi interposto na sequência de um pedido de declaração de nulidade ou anulação do ato do Conselho de Ministros contido no artigo 3.º, n.º 1, alínea a), e n.º 2, do Decreto-Lei n.º 35/2013, de 28 de fevereiro, tendo sido o Conselho de Ministros absolvido da instância, por incompetência do Tribunal em razão da Matéria.
Deste modo, são invocados pela Recorrente três ordens de razões para a inconstitucionalidade da norma interpretada neste sentido. Contudo, como não cabe nesta sede uma exposição demasiadamente longa, analisar-se-á apenas a questão da eventual violação do direito à tutela jurisdicional efetiva.
Com efeito, é invocado, no acórdão, o argumento de que a exclusão de qualquer ato legislativo, independentemente de ser lei-medida ou lei individual restritiva de direitos, liberdades e garantias, da jurisdição administrativa leva a uma diminuição das garantias de defesa dos direitos particulares. Ora, trata-se da questão de distinguir os atos administrativos dos atos legislativos e dos políticos, e se aquilo que, para estes efeitos, releva é a forma ou a materialidade.
De facto, resulta do art.º 268.º/4 da CRP, bem como do art.º 52.º/1 do CPTA que os atos administrativos podem ser impugnados, independentemente da forma que tenham, interpretando, assim, Mário Aroso de Almeida no sentido de que os atos formalmente legislativos podem ser impugnados se contiverem decisões materialmente administrativas[1]. Por outro lado, resulta do art.º 4.º/3 a) do ETAF que estão excluídos do âmbito de jurisdição administrativa os atos que exprimam o exercício da função legislativa.
Há, então, que averiguar as várias hipóteses de interpretação em causa: ou (1) para estes efeitos releva a forma, e, portanto, todos os atos formalmente legislativos estão excluídos do âmbito de jurisdição dos tribunais administrativos, pertencendo tal ao Tribunal Constitucional; ou (2) releva para estes efeitos a materialidade, e todos os atos materialmente administrativos são da jurisdição administrativa; ou (3) existe uma sobreposição jurisdicional, em que existem normas que tanto podem ter a sua constitucionalidade fiscalizada como podem ser impugnadas em tribunal administrativo.
Quanto à hipótese (1), parece vir a ser esta a preferida pela jurisprudência do Tribunal Constitucional, que adota um conceito funcional e formal de norma, vindo a admitir, portanto, no Acórdão n.º 26/85[2], referido no acórdão em análise, a possibilidade de fiscalização da constitucionalidade de normas individuais e concretas constantes em diploma legislativo. Com efeito, havendo possibilidade de fiscalizar a constitucionalidade de todas as normas aprovadas por diploma legislativo, mostra-se possível, por um lado, a fiscalização de constitucionalidade de normas formalmente legislativas e, por outro, a tutela jurisdicional administrativa das normas e decisões formalmente administrativas, o que indica que, deste modo, não existe lacuna de jurisdição – as normas legislativas cabem à jurisdição Constitucional, e as administrativas à jurisdição Administrativa.
Esta opção levanta o problema de parecer escapar à norma plasmada no art.º 52.º/1 CPTA. Contudo, no nosso ver, apesar de os atos administrativos serem impugnáveis independentemente da forma, o facto de uma norma não ser geral e abstrata não obsta necessariamente a que possa ser uma norma legal, como já se referiu ser considerada pela Jurisprudência Constitucional. Mais a mais, esta solução garante a certeza jurídica de qualquer cidadão saber se uma norma é ou não lei, e garante que não existe lacuna jurisdicional, pelo que a norma objeto de controlo de constitucionalidade não será inconstitucional. Assim, conclui-se que, a ser esta a interpretação que se retira do sistema, a norma não seria inconstitucional, no sentido de o tribunal administrativo rejeitar competência em razão da matéria sem analisar o tipo de norma aprovada em diploma legislativo.
Apesar das vantagens, esta hipótese parece ir contra o teor do art.º 52.º/2 CPTA. De facto, a redação “o não exercício do direito de impugnar um ato contido em diploma legislativo” implica necessariamente que este direito existe, para ser ou não exercido. Deste modo, há que analisar a hipótese interpretativa (2): de acordo com esta, seria necessária uma análise da materialidade da norma para aferir a sua impugnabilidade ou não nos tribunais administrativos, e consequentemente para aferir se podem ou não ter a sua constitucionalidade fiscalizada. Efetivamente, isto teria consequências para a certeza jurídica, mas tal não parece problemático, dado que apenas permitiria ao cidadão a impugnação de um maior número de atos, podendo pedi-la ao compreender que um ato é materialmente administrativo. Contudo, para tal não basta que o ato seja meramente individual e concreto, até porque se encontra fixado na doutrina e na jurisprudência[3] que, na ordem jurídica portuguesa, podem existir atos normativos legais que não sejam gerais e abstratos. Se a norma contiver “um conteúdo próprio da função administrativa do Estado”[4], como a sujeição ao princípio da legalidade, então deve, de facto, ser considerada materialmente administrativa, devendo ser impugnada nos tribunais administrativos. Assim, não seria norma legislativa, e não seria, consequentemente, passível de controlo constitucional. Com esta hipótese, existiria inconstitucionalidade da norma em questão, quando interpretada no sentido de rejeição de jurisdição administrativa sem análise do conteúdo da norma, dado que as normas materialmente administrativas não poderiam ser fiscalizadas pelo Tribunal Constitucional, nem pelos tribunais administrativos, pelo que existiria um conflito negativo de jurisdição que retiraria a tutela dos direitos dos cidadãos afetados por essas normas.
Por fim, existe a hipótese (3), que tem sido preferida pela nossa jurisprudência, segundo a qual todas as normas aprovadas com a forma de lei podem ser objeto de controlo de constitucionalidade, não impedindo isso a impugnação de atos administrativos com forma de lei nos tribunais administrativos. Esta hipótese parece ser a que gera maior tutela dos direitos dos cidadãos, e gera a não inconstitucionalidade da norma em causa com a interpretação referida. Esta parece, salvo melhor opinião, ser a solução a preferir, porque gera uma maior tutela e segurança dos cidadãos, permitindo que nunca exista lacuna jurisdicional neste aspeto, respeitando a Lei e a Constituição. Todavia, parece que, apesar de esta interpretação não gerar inconstitucionalidade da rejeição da jurisdição administrativa sem análise do conteúdo da norma em causa, indica que esta será, com todo o respeito, uma má técnica decisória, dado que o Tribunal Administrativo deverá julgar-se competente para decidir processos que tenham como objeto a impugnação de atos formalmente legislativos, mas materialmente administrativos.
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